INTERNATIONALE BANKSICHERHEITEN

wie können missbräuchliche Inanspruchnahmen in Frankreich, Deutschland und England vermieden werden

Der Garantievertrag („contratto autonomo di garanzia“) stellt die am weitesten verbreitete Form der Bankgarantie in der internationalen Handelspraxis dar, außer in den Fällen, in denen ein Rechtssystem eine solche „selbständige“ Struktur nicht zulässt oder anerkennt und die rechtliche Form einer solchen Garantie auf die der Nebensicherheit einer Bürgschaft zurückführt.

Um einer missbräuchlichen oder betrügerischen Inanspruchnahme einer Banksicherheit („garanzia bancaria autonoma“) vorzubeugen, ist es ratsam, sich für eine Garantie zu entscheiden, die durch die Vorlage von Dokumenten, die die Erfüllung des Garantienehmers nachweisen, bedingt ist. Die s.g. Garantien auf erstes Anfordern („a prima richiesta“) sollten vermieden werden.

Die Eigenschaft der Selbstständigkeit macht es für die garantieerlassende Bank unmöglich, Einwände zu erheben, was das Garantieverhältnis betrifft, und dementsprechend ist das Risiko, dass der Garantienehmer eine solchen Garantie unrechtmäßig beanspruche, groß, vor allem wenn die Sicherheit eine Inanspruchnahme auf erstes Anfordern und ohne Vorlage von weiteren Dokumenten (beispielsweise mit dem bestimmten Zweck, vorgesehene Beweise zur Nichterfüllung des Garantienehmers zu liefern) vorsieht.

Wenn der Sicherungsnehmer, wider Treu und Glauben, (d.h. mit dem Bewusstsein, dass sich das von der Garantie vorgesehene Ereignis nicht ereignet hat) vorsätzlich die Sicherheit fordert, müsste die Zahlung als unrechtmäßig betrachtet werden, jedoch ist das nicht immer der Fall, da es oftmals an Kenntnis der verwendbaren Instrumente mangelt.

In Italien

Die italienische Rechtsprechung hat, auf Grundlage der Artikel 1175 und 1375 des italienischen Zivilgesetzbuches, dem Richtigkeitsprinzip und Treu und Glaube bei der Ausführung von Verträgen, in der Vergangenheit mehrere Fälle von missbräuchlicher und/oder betrügerischen Inanspruchnahmen ermittelt.

Um eine Sicherheitseinforderung als missbräuchlich ansehen zu können, muss ermittelt werden, ob die Garantie mit dem Vorsatz, einen anderen Vorteil zu erhalten, als der für den die Garantie ausgestellt wurde, getätigt wurde. Dieses Kriterium lässt jedoch einen Einwand zu: durch das Verhalten des Sicherungsnehmers (was jedoch bewiesen werden muss) würde somit zwar der Sicherheitsvertrag, nicht aber der Hauptvertrag (das gewährleistete Verhältnis) seine wirtschaftliche Funktion verlieren.

Laut gängiger Rechtsprechung lässt daher die unrechtmäßige und widerrechtliche Inanspruchnahme, wenn sie erkannt wurde, zu, Einwände sowohl in Bezug auf den Garantievertrag (diese sind immer erlaubt) als auch in Bezug auf das gewährleistete Verhältnis zu erheben und dies in Abweichung vom Selbständigkeitsprinzip der Verträge. Diese Interpretation wurde als notwendig betrachtet, um sowohl den Garantiegeber als auch den Auftraggeber der Garantie zu schützen.

Was den Rechtschutz der im selbständigen Garantievertrag beteiligten Parteien anbelangt, muss unterschieden werden zwischen:

  • dem präventiven Schutz, der dem Garantiegeber bei der Inanspruchnahme der Garantie anerkannt wird;
  • dem nachträglichen Schutz, der dagegen dem Auftraggeber der Garantie anerkannt wird.

Was den Schutz, der dem Garantiegeber anerkannt ist, anbelangt, kann der Letztere, außer der (wortwörtlichen und formalen) Einwände, die ihm, abgesehen von der Willkürlichkeit der Inanspruchnahme, zustehen, die Leistung mittels der sogenannten exceptio doli ablehnen, mit der die betrügerische Forderung des Garantienehmers angefochten wird. In diesem Sinne beispielsweise das Urteil des Gerichts Rom, vom 22. März 2011, mit dem bestätigt wird, dass die Selbständigkeit des Garantievertrags, gemäß des generellen Prinzips des Treu und Glaubens und der Korrektheit bei der Ausführung von Verträgen, nicht absolut und grenzenlos ist, da es dem Garantiegeber zusteht, die Auszahlung der Garantie im Falle einer missbräuchlichen und betrügerischen Inanspruchnahme seitens des Sicherungsnehmers abzulehnen, sofern das Bestehen eines Betrugs oder eines ungemäßen Gebrauchs des Rechts durch sichere Dokumente nachgewiesen werden kann.

Die garantieerlassende Bank könnte jedoch entscheiden, die Forderung des Garantienehmers nicht abzulehnen und, wenn die in der Garantie wiedergegeben Bedingungen der Inanspruchnahme erfüllt sind, die Zahlung zu veranlassen, um dann den Auftraggeber der Garantie zu belasten. Diese Vorgehensweise, sicherlich die Einfachere für die garantiegebende Bank, führt dennoch nicht zu unterschätzende Risiken mit sich, da der Auftraggeber der Garantie vorbeugende Maßnahme, gemäß Artikel 700 der italienischen ZPO, beantragen kann.

Mit dieser einstweiligen Verfügung könnte der Auftraggeber der Garantie eine Aufforderung an die Bank auf Nichtbelastung, erhalten. Diesbezüglich wird darauf hingewiesen, dass die Bank – in Anbetracht ihres Verhältnisses mit dem Auftraggeber der Garantie und der Sorgfaltsverpflichtung in der Durchführung des Mandats – dem fordernden Sicherungsnehmer gegenüber den Vorsatz einwenden muss, wenn Beweise der Nichterfüllung des Sicherungsnehmers oder die eingetretene Erfüllung des Auftraggebers vorliegen, unter Verlust des Regressanspruchs gegenüber des Auftraggebers.

Die Rechtsprechung hat jedenfalls geklärt, dass der Beweis nicht nur unumstritten, sondern vor allem auch feststehend sein muss (die Zeugenvernehmung, beispielsweise, ist nicht zulässig). Ein solcher feststehender Beweis ist der Urkundenbeweis. Das Problem der Selbständigkeit und der missbräuchlichen Inanspruchnahme wurde auch in anderen Ländern diskutiert und die angewandten Lösungen, wenn auch teilweise unterschiedlich, verhindern, ähnlich wie in Italien, die missbräuchliche oder betrügerische Inanspruchnahme.

In Deutschland

Deutschland ist das Land, in dem von der Pandektenwissenschaft, der (autonome) Garantievertrag erfunden wurde. Auch wenn die Struktur des deutschen Zivilgesetzbuches BGB auf Abstraktion basiert, findet die Selbständigkeit der Garantien eine Einschränkung im Grundsatz von Treu und Glauben.

Dieser Grundsatz, um einen Vergleich mit dem italienischen Recht herzustellen, ist dem Sicherheitsschutz („tutela dell’affidamento“) sehr ähnlich. Daraus erfolgt, dass auch gemäß des deutschen Rechtssystems, damit der Garantiegeber sich der Zahlung widersetzen kann, ein betrügerisches Verhalten des Sicherungsnehmers (das bewiesen werden muss und dessen Beweis, wie auch in Italien, unumstritten und liquid sein muss) verlangt wird.

In Frankreich

Das französische Recht hingegen lehnt eine Abstraktion der Ursache ab und somit war der Prozess zur Anerkennung der „Selbstständigkeit“ der Bankgarantien noch langwieriger als in Italien. Daraus hat sich ergeben, dass viele Länder französischer Rechtskultur noch nicht den Selbständigkeitscharakter der autonomen Garantieverträge anerkannt haben.

Nichtsdestotrotz hat auch Frankreich, auch wegen der Notwendigkeit sich der internationalen Praxis anzupassen, die autonomen Garantien anerkannt und hat sich folglich auch dem Problem der missbräuchlichen oder betrügerischen Inanspruchnahme stellen müssen. Die Rechtsmittel, die angewandt werden, um die Zahlung zu blockieren sind der Rechtsmissbrauch (abus de droit) und der augenscheinliche Betrug (fraude manifest).

Auch in diesem Fall stimmen die Konzepte des französischen Rechtssystem mit der italienischen Rechtsprechung überein und auch in diesem Fall muss die missbräuchliche Inanspruchnahme mittels Vorlegung von unumstrittenen Beweisen belegt werden.

In England

Was die Länder des Common Law betrifft, ist die Situation etwas komplizierter. Nach englischem Recht, sowohl nach dem Prinzip der Verbindlichkeit früherer Urteile als auch in Bezug auf die Tatsache, dass im Common Law das Prinzip der vertraglichen Selbstständigkeit (the Freedom of the Contracts) weitreichender als in anderen Rechtssystemen ist, können die Gerichte in der Regel nicht über die Forderung der Garantie seitens des Garantienehmers urteilen, da somit der Wert der vertraglichen Selbstständigkeit beeinträchtigt werden würde. Nichtsdestotrotz kann auch das englische Rechtssystem eine Ausnahmeregelung bewilligen, wenn (wie in den oben genannten Fällen) ein sicherer Betrug seitens des Garantienehmers (clear fraud) bewiesen werden kann und die garantierende Bank davon benachrichtigt wird. Dies trifft jedoch nur auf England zu und gilt somit nicht für alle Länder des Common Law, andere Rechtssysteme haben verschiedene Lösungen zum Problem gefunden.

Schlussfolgerungen

Um der missbräuchlichen oder betrügerischen Inanspruchnahme vorbeugen zu können, ist es ratsam, sich für Garantien zu entscheiden, die durch die Vorlage von Dokumenten bedingt sind, welche die Erfüllung des Sicherungsnehmers beweisen und nicht hingegen für jene die Zahlung auf erstes Anfordern vorsehen.

Außerdem soll bedacht werden, dass die von der Internationalen Handelskammer (URDG 758) geregelten Garantien, sowie auch die geltenden Gesetze in vielen Ländern, unabhängig von der Anwendung der Gesetze der Internationalen Handelskammer, diese Möglichkeiten erlauben. Dennoch kann diese Wahl nicht ausreichend sein um den Auftraggeber von der willkürlichen Inanspruchnahme zu schützen. Deshalb ist es notwendig, bereits während der Formulierungsphase des internationalen Vertrages zwischen den Parteien, ad hoc Maßnahmen vorzusehen, um im vornhinein die notwendigen Nachweise zu beschaffen, um, wenn erforderlich, der Böswilligkeit und die betrügerischen Absichten des Garantienehmers diesem entgegenhalten zu können.